RELATOR
:
CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
AGRAVANTE
:
ICARO LUIZ PARREIRAL SANTOS
:
LUZIA PARREIRAL SANTOS
ADVOGADO
:
MARCO ANTONIO FAGUNDES CUNHA
AGRAVADO
:
CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF

DECISÃO
Este agravo de instrumento ataca decisão que indeferiu antecipação de tutela (evento 3 do processo originário), proferida pelo Juiz Federal Substituto Cláudio Roberto da Silva,  que está assim fundamentada:

 

‘Vistos, etc.

 

Anoto, inicialmente, que a execução extrajudicial não é vedada no direito pátrio, conforme vinha se pronunciando a jurisprudência pátria dominante, assim que, especialmente sob a ótica da execução do DL 70/66, impõe-se a observância da decisão proferida pelo STF no âmbito do RE nº 223.075/DF, publicada no Informativo STF nº 118, entendendo pela constitucionalidade da execução do DL 70/66, com argumentos que incorporo ao presente decisum, reproduzindo-os, na íntegra:

 

‘CONSTITUCIONALIDADE. DECRETO-LEI Nº 70/66 E LEI Nº 5.741/71. EXECUÇÃO EXTRAJUCIDIAL. SFH. 1. A execução extrajudicial constitui uma forma de autotutela da pretensão executiva do credor Exeqüente, repudiada pelo Estado de Direito. Infringe o princípio da inafastabilidade da apreciação judiciária (CF/88, art. 5º, inc. XXXV). Fere o monopólio de jurisdição e o princípio do juízo natural (inc. XXXVII e LIII, do art. 5º, CF/88). Priva o cidadão/executado de seus bens, sem o devido processo legal (art. 5º, inc. LIV). Viola o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, inc. LV, CF/88). Não assegura ao litigante devedor os meios e os recursos necessários à defesa de seus bens (art. 5º, inc. LV, CF/88). 2. A execução extrajudicial prevista no Decreto-Lei nº 70/66 e na Lei nº 5.741/71 não foi recebida pela Carta Magna brasileira de 1988. 3. MS concedido. ‘O ilustrado parecer da douta Procuradoria-Geral da República mostrou já haver este STF, em várias oportunidades, decidido recursos extraordinários interpostos contra decisões proferidas em ações vinculadas a execuções de débitos de mutuários do SFH, processadas extrajudicialmente, na forma prevista no referido DL nº 70/66, sendo certo já haver decorrido mais de trinta anos da edição do referido diploma legal, sem que houvesse sido submetida a esta Corte uma única alegação de ser ele inconstitucional. No antigo Tribunal Federal de Recursos, onde foram julgadas dezenas de milhares de ações de execução da mesma natureza da que ora se examina, por igual, nunca se pôs em dúvida a constitucionalidade da execução extrajudicial prevista no referido texto normativo. No julgamento da AC n. 148.231-SC, de que fui relator perante aquela Corte, restou assentado, por unanimidade, o seguinte: ‘EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. DECRETO-LEI Nº 70/66. INCONSTITUCIONALIDADE. LEILÃO.Predomina neste Tribunal o entendimento de que não há incompatibilidade entre a execução do diploma legal em referência e a Constituição Federal.’Veja-se que nem sequer no presente caso houve argüição de inconstitucionalidade da execução extrajudicial em causa, havendo a recorrida, na verdade, comparecido a Juízo apenas para pleitear a suspensão do leilão da unidade residencial que havia adquirido, até o julgamento de ação ordinária em que impugnou o critério utilizado, pelo devedor, na correção das prestações contratuais a que se obrigou. O acórdão ora recorrido, sem ater-se aos limites do que foi pleiteado, examinou, de logo, a execução extrajudicial instaurada pelo agente do SFH contra o recorrido, e a trancou, ao entendimento de tratar-se de medida incompatível com os princípios da inafastabilidade da apreciação judiciária, do monopólio de jurisdição, do juízo natural, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.Arnold Wald, em valioso parecer, que se acha publicado in ‘Ciência Jurídica’, vol. 70, págs. 309/324, observa haver uma simetria incontestável entre a alienação por agente fiduciário e a própria alienação fiduciária, no ponto em que, em ambos os casos, atribui-se a alguém o direito de vender um determinado bem, como se fosse o seu proprietário, para que, com o produto da venda, se possa extinguir o débito relativo ao financiamento que possibilitou a aquisição do dito bem, com a diferença de que, no primeiro caso, a fidúcia, para a venda do bem móvel, contempla o próprio credor, enquanto que, no segundo, é estabelecida, para a venda do imóvel, em favor de um agente do SFH, destinando-se o produto da venda, em ambos os casos, à extinção da obrigação do devedor em mora.Para o renomado jurista, pode-se afirmar que a alienação extrajudicial por agente fiduciário é uma forma especial de alienação fiduciária em garantia, destinada à pronta recuperação dos créditos com garantia imobiliária, havendo sido instituída como um instrumento indispensável a um funcionamento razoável do sistema nacional de habitação, do mesmo modo que a alienação fiduciária permitiu a explosão construtiva do crédito ao consumidor.Recorda, ainda, o Prof. Arnold Wald, que a matéria foi longamente estudada em várias decisões do antigo TFR, destacando-se o julgamento do MS nº 77.152, Min. Décio Miranda (Rev. Forense, 254/247), em cujo voto afirmou o eminente julgador, posteriormente abrilhantou esta Corte, verbis: ‘O Decreto-lei nº 70, de 21.11.66, no art. 29, autoriza o credor hipotecário no regime do Sistema Financeiro da Habitação, a optar pela execução do crédito na forma do Código de Processo Civil, ou na forma dos arts. 31 a 38 do mesmo Decreto-lei.E os arts. 31 a 38 instituem nova modalidade de execução. O credor hipotecário comunica a agente fiduciário o débito vencido e não pago. Estes, após convocar o devedor a purgar o débito, promove leilão público do imóvel hipotecado, e, efetuado este, expede carta de arrematação, que servirá como título para transcrição no Registro de Imóveis.Nesse regime a intervenção judicial só se dá para o fim de obter o arrematante imissão de posse do imóvel, que lhe será liminarmente concedida pelo juiz. A defesa do executado, salvo se consistir em prova de pagamento ou consignação anterior ao leilão, será debatida após a imissão de posse.Alega-se que o procedimento não se harmoniza com o disposto no art. 153, § 4o, da Constituição, segundo o qual não poderá a lei excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual. Não houve, porém, supressão do controle judicial. Estabeleceu-se, apenas, uma deslocação do momento em que o Poder Judiciário é chamado a intervir. No sistema tradicional, ao Poder Judiciário se cometia em sua inteireza o processo de execução, porque dentro dele se exauria a defesa do devedor. No novo procedimento, a defesa do devedor sucede ao último ato da execução, a entrega do bem excutido ao arrematante.No procedimento judicial, o receio de lesão ao direito do devedor tinha prevalência sobre o temor de lesão ao direito do credor. Adiava-se a satisfação do crédito, presumivelmente líquido e certo, em atenção aos motivos de defesa do executado, quaisquer que fossem. No novo procedimento, inverteu-se a ordem, deu-se prevalência à satisfação do crédito, conferindo-se à defesa do executado não mais condição impediente da execução, mas força rescendente, pois, se prosperarem as alegações do executado no processo judicial de imissão de posse, desconstituirá a sentença não só a arrematação como a execução, que a antecedeu. Antes, a precedência, no tempo processual, dos motivos do devedor; hoje, a dos motivos do credor, em atenção ao interesse social da liquidez do Sistema Financeiro da Habitação. Essa mudança, em termos de política legislativa, pôde ser feita, na espécie, sem inflição de dano irreparável às garantias de defesa do devedor. Tem este aberta a via da reparação, não em face de um credor qualquer, mas em relação a credores credenciados pela integração num sistema financeiro a que a legislação confere específica segurança.Se, no novo procedimento, vier a sofrer detrimento o direito individual concernente à propriedade, a reparação pode ser procurada no Poder Judiciário, seja pelo efeito rescindente da sentença na ação de imissão de posse, seja por ação direta contra o credor ou o agente fiduciário. Assim, a eventual lesão ao direito individual não fixa excluída de apreciação judicial.Igualmente desamparadas de razões dignas de apreço as alegações de ofensa aos §§ 1o e 22, do art. 153, da Constituição: a execução extrajudicial não vulnera o princípio da igualdade perante a lei (todos, que obtiveram empréstimo do sistema, estão a ela sujeitos), nem fere o direito de propriedade (a excussão não se faz sem causa, e esta reside na necessidade de satisfazer-se o crédito, em que também se investe direito de propriedade, assegurado pela norma constitucional). Por outro lado, também não prospera a alegação, feita em casos análogos, de que a execução extrajudicial vulnera o princípio da autonomia e independência dos Poderes (art. 6o da Constituição). O novo procedimento não retira do Poder Judiciário para o agente fiduciário parcela alguma do poder jurisdicional. O agente fiduciário executa somente uma função administrativa, não necessariamente judicial.A possibilidade dessa atuação administrativa resulta de uma novas especificação legal do contrato hipotecário, que assumiu, nesse particular, feição anteriormente aceita no contrato de penhor, a previsão contratual da excussão por meio de venda amigável (Código Civil, art. 774, III). Essa modalidade já se transformara em condição regulamentar na excussão de penhor pela Caixa Econômica (quem a ela leva jóias e objetos não tem outra alternativa). O mesmo passou a sucederem em relação à hipoteca contratado com agente do Sistema Financeiro da Habitação (quem adere a sistema aceita a hipoteca com essa virtualidade). O litígio eventualmente surgido entre credor e devedor fica, num como noutro caso, separado do procedimento meramente administrativo da excussão. ‘Como facilmente se percebe, trata-se de decisão que esboroou, um por um, todos os fundamentos do acórdão recorrido.Restou demonstrado, efetivamente, de modo irretorquível, que o DL nº 70/66, além de prever uma fase de controle judicial, antes da perda da posse do imóvel pelo devedor (art. 36, § 2o), não impede que eventual ilegalidade perpetrada no curso do procedimento de venda do imóvel seja, de logo, reprimida pelos meios processuais próprios. No presente caso, por exemplo, em que o devedor vem a Juízo alegar que houve inobservância, por parte do credor hipotecário, do princípio da equivalência salarial no reajustamento das prestações de seu contrato de financiamento da casa própria, impossibilitando o cumprimento de sua obrigação contratual, inexiste óbice a que juiz competente, liminarmente, suste a venda do imóvel por via do agente fiduciário e que, a final, comprovado o excesso de execução, reconheça ao devedor o direito de extinguir o seu débito por valores justos. Nessas condições, é fora de dúvida que não cabe falar, como fez o acórdão recorrido, em ofensa às normas dos incisos XXXV, XXXVII e LIII do art. 5o da Constituição, nem, tampouco, em inobservância dos princípios do devido processo legal, do contraditório ou da ampla defesa.A venda efetuada pelo agente fiduciário, na forma prevista em lei, e no contrato, como um meio inprescindível à manutenção do indispensável fluxo circulatório dos recursos destinados à execução do programa da casa própria, justamente porque provenientes, na quase totalidade, como se sabe, do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), é, portanto, um ato que não refoge ao controle judicial, estando, por isso, longe de configurar uma ruptura no monopólio do Poder Judiciário. Nem é, aliás, por outro motivo que prestigiosa corrente doutrinária, com vistas ao desafogo do Poder Judiciário, preconiza que a execução forçada relativa à dívida ativa do Estado seja processada na esfera administrativa, posto reunir ela, na verdade, na maior parte, uma série de atos de natureza simplesmente administrativa. Reservar-se-ia ao Poder Judiciário tão-somente a apreciação e julgamento de impugnações, deduzidas em forma de embargos, com o que estaria preservado o princípio do monopólio do Poder Judiciário. O acórdão recorrido, por haver-se afastado da orientação exposta, é de ser reformado, com retorno dos autos ao Tribunal a quo, para que aprecie o pedido deduzido no mandado de segurança. Para o fim acima explicitado, meu voto conhece do recurso e lhe dá provimento.

 

Não haveria, então, possibilidade de se cogitar a nulidade da execução procedida, reconhecido o caráter constitucional das execuções extrajudiciais.

 

Também sob a ótica da garantia representada pela alienação fiduciária, sem qualquer razão os requerentes.

 

A propósito, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região já decidiu:

 

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. ART. 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA JULGADA MONOCRATICAMENTE. POSSIBILIDADE. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. REVISÃO CONTRATUAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE IMÓVEL. IMPONTUALIDADE. CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE EM NOME DA CEF. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. O art. 557 do Código de Processo Civil autoriza o relator a julgar monocraticamente qualquer recurso – e também a remessa oficial, nos termos da Súmula nº 253 do Superior Tribunal de Justiça – desde que sobre o tema recorrido haja jurisprudência dominante em Tribunais Superiores e do respectivo Tribunal; foi o caso dos autos. 2. O contrato de mútuo foi firmado sob a égide do Sistema de Financiamento Imobiliário, no qual o imóvel garante a avença mediante alienação fiduciária – e não hipoteca. Tal procedimento é regulado pela Lei nº 9.514/97. 3. Em havendo descumprimento contratual e decorrido o prazo para a purgação da mora, a propriedade será consolidada em nome da Caixa Econômica Federal (artigo 26 da Lei nº 9.514/97), não havendo nisso a mínima inconstitucionalidade. Precedentes jurisprudenciais. 4. A Caixa Econômica Federal consolidou a propriedade em 22/06/2004, ou seja, há mais de um ano antes do ajuizamento desta ação (06/12/2005) trata-se na verdade de autêntica lide temerária, de onde emerge má-fé da parte autora que desprezou todas as oportunidades anteriores de discutir com honestidade de propósitos a avença, sendo atropelada pelos fatos. 5. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade do procedimento adotado pela Caixa Econômica Federal na forma do Decreto-Lei nº 70/66, não ferindo qualquer direito ou garantia fundamental do devedor, uma vez que além de prever uma fase de controle judicial antes da perda da posse do imóvel pelo devedor, não impede que eventual ilegalidade perpetrada no curso do procedimento da venda do imóvel seja reprimida pelos meios processuais próprios. 6. Agravo legal improvido. (AC 1.408.664, rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo, 1ª T. Unânime, DJU de 18/06/12)

 

Tal entendimento é predominante e atende, de fato, o desiderato do legislador que, a partir da Lei 9.514/97, pretendeu oferecer garantia ao desenvolvimento do sistema bancário no que respeita ao crédito imobiliário.

 

Finalmente, não se confundindo o presente feito com ação consignatória, a oferta das parcelas vencidas e vincendas visam reforçar cautelarmente as garantias, livrando os autores da execução e seus consectários, transferindo ao Judiciário, indevidamente, a administração do contrato celebrado, razão pela qual, reconhecendo a viabilidade de solução consensual, no feito, vejo sem qualquer amparo legal os pedidos formulados a título de antecipação de tutela, que indefiro.

 

Cite-se.

 

Intime-se.’

 

Essa decisão foi objeto de embargos declaratórios, os quais foram rejeitados, nos seguintes termos (evento 10 do processo originário):

 

‘O autor, qualificado nos autos, opôs os presentes embargos de declaração em relação à decisão do evento 3, alegando omissão, nos pontos que enumera nas razões de fato e de direito indicadas na manifestação do evento 7.
É o breve relato. Decido.
Conheço dos embargos porque tempestivos, mas nego-lhes provimento, em face da inexistência de obscuridade, contradição ou omissão a serem sanadas.
Analisando-se os embargos de declaração, constata-se que o embargante pretende modificar o entendimento exposto na decisão atacada, uma vez que o se eventual acolhimento, implica na concessão da tutela antecipada requerida na inicial.
Tal medida, como é cediço, se mostra inviável. A atribuição de efeitos infringentes aos embargos declaratórios é medida excepcional e só pode ocorrer quando a modificação do julgado decorrer do suprimento da contradição, obscuridade ou omissão existentes.
Não sendo esse o caso em exame, é o caso de se rejeitar os presentes embargos. Ademais, as questões postas pelo embargante, relativas ao acesso ao Judiciário não se mostra pertinente, na medida em que a decisão ataca não obstou o regular processamento do feito. A decisão em exame, apenas indeferiu a antecipação de tutela, ao entendimento de que não estavam presentes os requisitos necessários, uma vez que a constitucionalidade da execução regida pelo DL 70/66, foi reconhecida pelo e. Supremo Tribunal Federal, como observado na decisão atacada. Quadra salientar, ainda, que o valor oferecido para depósito não parece atender às disposições contratuais, considerando-se o valor da prestação e demais encargos ali estabelecidos (Evento 1 – CONTR10, item ‘c’). e o fato da inadimplência ter ocorrido a partir de maio de 2013, como noticiado na inicial.
Assim, não há qualquer reparo a ser feito na decisão embargada. Ademais, cabe à parte autora manifestar seu inconformismo com a decisão em referência, pelo meio processual adequado.

 

Diante do exposto,
Conheço dos presentes embargos de declaração, com fundamento no artigo 535 do Código de Processo Civil, negando-lhes provimento em face da inexistência de obscuridade, contradição ou omissão na decisão recorrida.’

 

Alega a parte agravante, em apertada síntese, que a execução extrajudicial é nula, porque não foi intimado para purgar a mora, conforme determina o art. 26-§1º da Lei 9.514/97. Alega, ainda, urgência, porque o imóvel poderá ser alienado a qualquer momento.

 

Pede antecipação dos efeitos da tutela recursal para reforma da decisão agravada.
Relatei. Decido.
A Lei n° 9.514/97, que dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel (como é o caso dos autos) e dá outras providências, dispõe que:

 

Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.
§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação.
§ 2º O contrato definirá o prazo de carência após o qual será expedida a intimação.
§ 3º A intimação far-se-á pessoalmente ao fiduciante, ou ao seu representante legal ou ao procurador regularmente constituído, podendo ser promovida, por solicitação do oficial do Registro de Imóveis, por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento.
§ 4º Quando o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído se encontrar em outro local, incerto e não sabido, o oficial certificará o fato, cabendo, então, ao oficial do competente Registro de Imóveis promover a intimação por edital, publicado por três dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária.

 

Não há dúvidas, portanto, que a lei exige a notificação pessoal do devedor para purgar a mora. No caso dos autos, a notificação parece ter sido realizada (anexo MATRIMÓVEL9 do evento 1 do processo originário). Entretanto, ainda não há certeza quanto a esse fato, pois a parte agravante afirma que não houve essa notificação, cabendo então à CEF a comprovação desse fato, na medida em que detentora da documentação relativa ao processo de execução extrajudicial.

 

Nesse contexto, havendo dúvidas sobre a regularidade do procedimento extrajudicial, entendo prudente e razoável suspender, por ora, a execução extrajudicial.

 

Ademais, é evidente o risco de prejuízos de difícil reparação que pesa em favor da parte agravante, já que o imóvel poderá ser definitivamente transferido para terceira pessoa através de leilão, tornando assim irreversível a transferência do imóvel.

 

Ante o exposto, defiro a antecipação da tutela recursal para suspender a execução extrajudicial até prolação de sentença.

 

Comunique-se ao juízo de origem.

 

Intimem-se as partes, inclusive a parte agravada para contrarrazões.

 

Após, venham conclusos para julgamento.
Porto Alegre, 06 de novembro de 2014.
Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Relator