Vistos e examinados estes autos n° xxxxxxx, de AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO DE PRESTAÇÕES E SALDO DEVEDOR, MODIFICAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS, CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO, COMPENSAÇÃO, QUITAÇÃO, COMINATÓRIA E PEDIDA DE ANTECIPAÇÃO PARCIAL DE TUTELA PARA DEPÓSITO DAS PRESTAÇÕES VENCIDAS E VICENDAS onde é requerente xxxxxxxxx e sua mulher xxxxxxxxx e requerido BANESTADO S/A CRÉDITO IMOBILIÁRIO, ambos devidamente qualificados na inicial fls.02.

 

Consta na inicial que os autores são mutuários do Sistema Financeiro de Habitação, com relação à política executada pelo então Banco Nacional da Habitação B, N, H. – feito através de financiamento com o réu, conforme contrato de mútuo datado de 09 de dezembro de 1988 – fls.73 e seguintes – o valor total da dívida à época do contrato de compra e venda era de CZ$13.424.073,78, com um prazo de 276 meses para o pagamento, com taxa de juros nominal e efetiva respectivamente postas em 8,7% e 9,0% ao ano; o método de correção monetária adotada era relacionado ao percentual mensal da variação salarial do mutuário devedor, através do Plano de Equivalência Salarial por Categoria, e o sistema de amortização a dívida era feita pela Tabela Price. Ocorre que, de acordo com a inicial, o réu utiliza-se da. TR como base para índice de correção monetária para efetuar o reajuste das prestações e do saldo devedor, acarretando onerosidade abusiva para os autores. Os autores requerem alterações no contrato firmado, com recálculo de todas as prestações, afim de que o contrato ajuste-se às normas legais, não permitindo que o réu utilize-se de juros capitalizados para amortização da dívida, respeitando assim a Tabela Price, que impõe um juros de no máximo 10% ao ano; que os mutuários não tenham como indexador para correção monetária a atual TR (taxa referencial), mas sim o que fora pactuado, ou seja, a partir de fevereiro de 1991, o montante que foi repassado para remunerar os depósitos de poupança, e a partir de março de 1991 pelo INPC. O autor requer também a exclusão do cálculo do saldo devedor durante o Plano Collor, onde o índice denominado IPC atingiu 84,32%, adotando, índice de correção monetária segundo variação nominal do BTN 41,28%; que sejam verificados os aumentos das prestações durante a instalação do Plano Real, visto que ocorreram aumentos nas prestações na época sendo as mesmas superiores aos da categoria profissional, verificando-se assim o não cumprimento do que fora pactuado no contrato. Por fim, pede o autor o deferimento do pedido de antecipação de tutela, com fulcro no art.273 do CPC, para que o requerente tenha a possibilidade de continuar adimplindo as parcelas vencidas e as vincendas, mas seguindo os índices pactuados no contrato firmado entre as partes.

 

O réu apresentou contestação ao que fora exposto na inicial, afirmando que na criação do SFH ocorrido com o advento da Lei n° 4.380/64, e o artigo l6 desta mesma Lei cria o Banco Nacional de Habitação, instituição que deveria disciplinar o SFH. Com a extinção desta instituição (BNH) a responsabilidade de disciplinar o SFH ficou a cargo do Conselho Monetário Nacional, Sendo que o Banco Central do Brasil, que integra o SNH, também possui a mesma responsabilidade; assim sendo, o réu apenas estaria seguindo regras estipuladas pelas instituições citadas que possuem caráter de direito público e por isto não se sujeitam ao poder de disposição de qualquer uma das partes da presente ação. Alega o réu a inexistência de erro no cálculo da primeira prestação, pois a tabela price serviria para calcular o valor da primeira prestação e não dos juros, sendo assim, prevista a amortização pela tabela price inexiste capitalização mensal de juros, ao contrário do que o autor quis denunciar. Pactuou-se entre as partes que as parcelas a serem pagas pelo autor seriam reajustadas somente quando fossem também reajustados os salários; ocorre que, como alega o réu, à época do Plano Real deixou de existir legislação para disciplinar os reajustes salariais, não sendo então o réu informado dos índices de reajustes salariais aplicadas à categoria do mutuário titular, O Banco passou a aplicar o disposto no §2° do art.8 da Lei n°8.692/93, utilizando-se de reajustes em consonância com o mesmo índice e a mesma periodicidade de atualização do saldo devedor dos contratos, ou seja, o índice de atualização dos depósitos em poupança. Com relação à utilização do IPC em março de I990 – 84,32% – a alegação por parte do réu é que este era o índice utilizado aos depósitos das cadernetas de poupança na época. Outra questão contestada pelo requerido é referente à utilização da TR, afirma que não foi estabelecido um índice específico para o reajuste do saldo devedor, mas tão a aplicação do mesmo índice de correção da poupança. Por fim, afirma o réu à impossibilidade de antecipação da tutela alegando falta de pressupostos para a mesma.

 

O autor ofereceu impugnação à contestação, reafirmando que havia exposto na inicial, sendo que foi elaborada perícia e sobre ela as partes tiveram oportunidade de apresentar suas manifestações.

 

É o relatório, o resto decisão.

 

As partes foram intimadas do despacho de fls. 397 que deu por encerrada a instrução, e nada opuseram quanto ao anúncio do julgamento do processo, logo não há que se falar em outras provas ou cerceamento de defesa.

 

Neste sentido é o teor da seguinte decisão: “O magistrado tem o poder-dever de julgar antecipadamente a lide, desprezando a realização de audiência para a produção de prova testemunhal, ao constatar que o acervo documental acostado aos autos possui suficiente força probante para nortear e instruir seu entendimento”.(…). (STJ – REsp 167552 – AM – 6ª T. – Rel. Min. Vicente Leal – DJU 29.06.1998 – p. 363)

Para a demanda revisional se aponta o rito ordinário, sendo que neste caso é admissível a cumulação de pleitos e de depósito e de revisão do contrato, isso ante o permissivo do art. 292, §2º, do Código de Processo Civil, e nos termos do art. 973 do CC, sendo que decidiu-se em igual sentido: “AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO CUMULADA COM CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – É admissível a cumulação de ação revisional de contrato com ação de consignação em pagamento, utilizado o rito ordinário. É direto do devedor consignar em juízo, com efeito, de pagamento, quando pender litígio sobre o objeto a pagar (inciso V do art. 973 do CC). (TRF 2a R. – AI 99.02., 03062-9 – RJ – 2ªT. – Rel. Des. Castro Aguiar – DJU 22.06.1999)”.

 

Observo que o efeito liberatório com o pedido de depósito    não foi no sentido de obter quitação plena e rasa do contrato, mas                sim dos valores a serem depositados, logo não se está diante de uma ação de consignação de pagamento propriamente dita, mas sim de uma ação revisional de contrato cumulada com pedido de depósito, o que               é plenamente legítimo, pois pagar tal quantia, é dever do mutuário – logo deve fazê-lo sob a forma de depósito – porque incontroversa, sendo que o efeito liberatório que com ele se pretende estará circunstanciado aos termos e até a altura do que for decidido como válido entre as partes na respectiva sentença.

 

Há que se firmar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso em mesa. Quanto à qualificação jurídica dos bancos como fornecedores, por expressa disposição legal, art. 3°, §2°, do Código de Defesa do Consumidor, eles devem ser entendidos como tal sendo que a mercancia no caso se refere ao dinheiro ou ao crédito.

Confira-se Nelson Nery Júnior CDC, Forense 1991, p. 305.

 

O Código Comercial, em seu art. 119, considera os banqueiros como comerciantes. Dessa forma os serviços de natureza bancária e de crédito estão protegidos pelo Código, confira-se que Resta evidenciado, por outro lado, que as atividades empenhadas pelas instituições financeiras, quer na prestação de serviços aos seus clientes (por exemplo, cobrança de contas de luz, água e outros serviços ou então expedição de extratos, etc.), quer na concessão de mútuos ou financiamentos para a aquisição de bens, inserem-se igualmente no conceito amplo de serviços.” (grifo meu) (José Geraldo Brito Filomeno, C.D.C. – comentado pelos autores do anteprojeto – 1993 3ª ed., fls. 34.).

 

Já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “NEGÓCIO JURÍDICO, BANCÁRIO – SFH – CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO HABITACIONAL – AÇÃO DE REVISÃO – Controle de cláusulas contratuais abusivas estipuladoras de encargos financeiros com base no Código de Defesa do Consumidor. Limitação dos juros contratuais, no caso concreto, com base na cláusula geral de lesão (artigo 51, IV, do CDC). Impossibilidade de cobrança de juros por instituições financeiras acima do limite legal sem expressa autorização do CMN. Tabela Price afastada pelo CDC e princípio da transparência dos contratos. Correção do valor de março de 1990 pela BTN, pois foi o índice usado para corrigir os depósitos de caderneta de poupança. Não se aplica a TR como índice de correção monetária e sim o INPC. Negaram provimento ao recurso. Unânime (19f fls.). (TJRS – APC 197080377 – 1° C. Cív. Esp. – Rel. Des. Luis Augusto Coelho Braga – 30.8.2000)”.

 

Não resta dúvida neste processo de que houve contratação em 09/12/1988, cláusula 13ª, fls. 75, de reajuste dos valores contratados – saldo devedor – pelo índice para atualização dos depósitos de poupança; tal circunstância, a partir e desde a edição da Lei n° 8177/91 implicou, no contrato em tela, na utilização da Taxa Referencial para tal fim, o que é incontroverso.

 

No que tange à indexação dos valores sido feita pela TR, vale consignar a procedência do pedido, pois tal índice não revela a recomposição do valor do poder aquisitivo da moeda, mas sim remuneração do capital, pois seu cálculo reflete as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, logo inaceitável a sua utilização como índice de correção monetária, como já decidiu o STF na ADIn. 493-0, e o Superior Tribunal de Justiça ao pontuar: “A Taxa referencial de juros, TR, não é índice de correção monetária e, portanto, como tal não pode ser utilizada (STJ, 1ª Turma, REsp. 57802-7, rel. Min. César Asfor Rocha, j 5.11.1994, DJU 13.2.1995, p. 2223)”.

 

No caso em exame, trago como razão de decidir a seguinte Lei do, do Doutor Luiz Carlos da Rocha: “Ora quem elege a TR como instrumento de correção monetária, tal como freqüentemente acontece; nos contratos bancários, comete o chamado erro substancial, exatamente como está previsto nos arts. 86 e 87, do Código Civil Brasileiro, pois a TR não é correção monetária. Assim a TR é,legal, pois está prevista em lei, mas seu uso como índice  de correção monetária é uma ilegalidade, e nessa hipótese é que se torna pertinente e necessária a intervenção do Juiz para determinar que o contrato possa expressar a real vontade das partes evitando que uma delas possa ter vantagem em razão da onerosidade excessiva que recai sobre a outra. Além disso, há que se ressaltar que o método de cálculo para obter o valor da TR e do seu redutor são de extrema complexidade, muito longe do alcance do cidadão comum. Desta forma, é razoável crer que, ao assinar o. contrato bancário, acredita ele que o indexador ali consignado destina-se a promover a correção monetária,.do débito, pois, além da suposta correção monetária, mutuário sempre se sujeita à contratação de taxa de juros mesmo que não expressamente consignada no contrato: (ROCHA,  Luiz Carlos da. Reflexões sobre a Taxa Referencial (TR) nos  Contratos Bancários. In: Boletim Informativo ‘Bonijuris: Ano XI. N. 363. 30 de Janeiro de 1999. Curitiba: Bonijuris. p. 4543) .

 

O primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo já decidiu “A taxa referencial não é instrumento de atualização de dívida, constituindo-se, apenas, em taxa remuneratória. Em seu lugar devem ser aplicados os índices’ do INPC (1° TACIv. de São Paulo, Ap. 4888946, rel. juiz Toledo Silva 2.7.1992).”

 

Destaco que, no lugar da TR, deverá incidir a correção monetária, que decorre de imposição legal e cujo índice ê uniformemente estabelecido, e como índice deve só ter o INPC, pois índice fixado pelo IBGE, entidade vinculada ao governo federal, logo índice oficial, devendo  Vigorar tal índice entre as artes como substituto da TR  até a extinção do contrato em tela, não cabendo aqui,  porque não ventilado pelos litigantes a fixação de índice em caso de extinção do INPC, importante anotar que não se julga por hipótese, sendo que o fim que se determina como estando em vigor entre as partes é o da adoção de índice que seja apenas de correção monetária, que nada acresça ao capital devido, o que por ora se encontra no INPC, devendo se firmar a sua adoção.

 

Destarte, o saldo devedor e as prestações deverão somente ser atualizados pelo INPC e deverá ser excluída a TR, pois ela não reflete a recomposição da inflação, confira-se o que já se decidiu: “(…) A Taxa Referencial – TR, nos termos de sua definição inserta no art. 1° da Lei n° 8.177/91, foi conceituada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN n° 493-0/DF, como parâmetro de remuneração adequado à captação de recursos no  mercado financeiro, refletindo, por conseguinte, o custo ao dinheiro, e não a desvalorização da moeda frente ao fenômeno inflacionário. Tendo a Lei Complementar acolhido o  conceito legal de correção monetária, tem-se por  imprestável a utilização da TR no âmbito do SFH, ensejando a sua substituição pelo INPC. – Recurso Improvido. (TRF lª  R. – EDAC 199701000225355 – BA – 3ª T.S. – Rel. Juiz Conv. Julier Sebastião da Silva – DJU 23.01.2002 p. 29)”.

 

Assim, no caso em mesa, deve se ter como livre a pactuação da correção monetária do saldo devedor, contudo, atrelada a real expressão de correção monetária, ou seja, aquilo que somente recompõe o poder aquisitivo da  moeda não se tratando de um plus, nada acrescendo; isso é o que deriva da interpretação mais favorável à aderente –  autora, do contrário estar-se-ia adotando um sistema de capitalização de juros maquiada, ou seja, com a adoção da  TR estar-se-ia admitindo que a capitalização de juros maquiada, ou seja, com a adoção da TR estar-se-ia admitindo que a capitalização de juros ocorresse no caso em mesa.

 

Como a TR não corrige apenas o valor do  saldo devedor, vai além, fazendo agregar a tal saldo algo a mais que a simples correção monetária, tem,-se que tal excesso é remuneratório, ou seja visa remunerar o capital  mutuado, em outras palavras a TR por ter algo a mais que a  simples correção monetária implica em pagamento de juros também, juros estes que vêm escondidos dentro do cômputo da dita taxa

 

Anoto que a imposição por lei ou contrato de índice de correção de valores, para o fim de atualização monetária, que não reflita somente a recomposição do valor devido (recomponha o poder aquisitivo apenas do saldo devedor), fere o princípio da comutatividade dos contratos, proporcionalidade entre as obrigações contraídas, implicando num enriquecimento sem causa em favor do mutuante que acaba por remunerar o seu capital duas vezes, ou seja uma pelos juros reais contratados, e, outra pelo plus (remuneração) que, no caso em mesa, a TR encerra para  além da simples correção do poder aquisitivo da moeda; isso  acabaria por criar uma desigualdade entre as partes, que não se justifica frente ao princípio da igualdade consagrado pela Constituição da República, afasta-se assim toda e qualquer disposição legislativa ordinária, complementar, ou normativa secundária (circular de  autarquias e Ministérios) e previsões contratuais que  autorizem ou imponham tal índice para o fim de corrigir valor do mútuo.

 

Observo ainda que a contagem de juros (TR – que compreende juros pagos aos valores em depósitos), implica em capitalização de juros de forma oblíqua, pois se conta mês a mês, juros que passam a integrar o capital devido, ou seja, a cada mês, fora os juros contratados, há  a contagem e incorporação ao capital mutuado de juros reais que a TR traz em seu cômputo (se grife, ela não corrige apenas o valor do capital, vai além disso o remunera).

 

Por fim quanto a TR, há que se consignar que a adoção ou aplicação de qualquer índice que não reflita  apenas a recomposição do poder aquisitivo da moeda indo  além e remunerando o capital, implica na capitalização de juros, pois mês a mês irá se lançar juros embutidos no índice (TR) no capital (saldo devedor mutuado),  percentual de juros a cada mês incidirá sobre os juros  anteriormente contatos; assim com a exclusão da TR (índice  que em seus cômputos contém remuneração de capital) evita-se também a capitalização de juros, porque no lugar de  ambos com a adoção da simples correção, não haverá mais anatocismo.

 

Lembre-se que a capitalização de juros deve ser coibida, pois no caso não se está diante de leis  especiais referidas pela Súmula 93 do Superior Tribunal de Justiça, e muito menos a atividade bancária está fora do âmbito da Lei de Usura nos termos da Súmula 121 do STF,  sendo certo que a Lei n.° 4595/64 não revogou o Decreto nº 22.626/33, prevalecendo, também quanto aos Bancos a vedação  contida no seu art. 4°, gize-se que está é a posição  adotada pela melhor jurisprudência, confira-se: “A  capitalização de juros é vedada, mesmo em favor de instituições financeiras (RSTJ 13/352, 22/197, 38/471)”.

Nessa mesma linha já decidiu este Tribunal, no v. Acórdão n° 2376 da lavra do Juiz Francisco Muniz: “JUROS. CAPITALIZAÇÃO. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DEIXOU ASSENTADO QUE É PROIBIDA A CAPITALIZAÇÃO DE JUROS, AINDA  QUE EXPRESSAMENTE CONVENCIONADOS, NAO ESTANDO EXCLUÍDAS AS  INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. FICA A SALVO A CAPITALIZAÇÃO SEMESTRAL DE JUROS NAS OPERAÇÕES REGIDAS POR LEIS ESPECIAIS  QUE NELA EXPRESSAMENTE CONSENTEM.”

 

Em suma, porque a TR não é índice de correção monetária, e porque ao final acabará por remunerar  o capital mutuado, a sua adoção fica afastada, porque do contrário admitir-se-ia entre outras ilegalidades a capitalização de juros

 

Ainda no que toca a capitalização, houve impugnação quanto taxa de juros e artifícios ilegais (fls.02/48), no caso em tela, cabe anotar que se está diante de contrato no qual foi utilizada a tabela price e contratado juros a taxa nominal de 8,7% efetiva de 9,0% fls. 74.

 

Tal circunstância por si só já revela a prática de juros capitalizados, no caso em tela é que se contratou uma taxa nominal na ordem de 8,7% de juros para remunerar o saldo devedor no período que determina o art. 85 do CC, tiveram intenção de contratar a taxa mensal – sem capitalizar – de 0,725%, pois esta é a taxa que ao fim de doze meses implicará no percentual de 8,7%; a capitalização  do percentual de 0,725% é que determina a ocorrência da taxa de 9,0% efetivos ao ano, contudo, não se pode contratar capitalização por afronta ao Decreto 22.625 33  que isso veda, logo, as partes isso não quiseram devendo, destarte a taxa de juros ser mantida no patamar nominal e não no efetivo para doze meses, conforme fls. 74.

 

Anote-se, ainda, que houve perícia, contudo, quanto a tabela price ela concluiu que tal método não implica em capitalização de juros sendo que tal conclusão a teor do art. 436 do Código de Processo Civil e pelo que já se disse e vai ser dito não adoto.

 

Destaco que a utilização de fórmula com juros exponenciais implica na adoção de capitalização de juros, o que deve ser afastado porque ilegal, há as considerações que reproduzo que bem explicam a capitalização de juros com a utilização da referida Tabela Price, confira-se:

 

“a tabela Price capitaliza juros quando do cálculo da parcela, pois visualizando-se a fórmula utilizada para o cálculo do valor da parcela (amortização é mais juros), nota-se a existência da função exponencial que é característica da fórmula de juros compostos ( juros capitalizados).”

 

A função exponencial permite calcular, facilmente qualquer nº ‘y’ (base), elevado a uma determinada potência ‘x’ (expoente). Esta função é muito utilizada nos cálculos de matemática financeira, principalmente em equivalência de taxas compostas.

(TOSI, ARMANDO JOSÉ, Matemática Financeira com utilização do Excel 2000, pg 27).”

 

“Na fórmula da Tabela Price existem variantes, sendo esta abaixo uma delas que estabelece o Fator (Fator é um valor percentual que multiplicado pelo Capital nos fornece o valor da parcela (amortização mais juros) a ser paga nos períodos contratados):

n “é a função exponencial caracteriza juros sobre juros ou juros caracterizados compostos”

 

“Obra do professor MARIO GERALDO PEREREIRA, a Denominação Tabela Price se deve ao matemático, filósofo inglês Richard Price, que viveu no século XVIII e que incorporou a teoria dos juros compostos às amortizações de empréstimos (ou financiamentos). A denominação ‘Sistema Francês’, de acordo com o autor citado, deve-se ao fato de que o mesmo ter-se efetivamente desenvolvido na França; no século XIX. Esse sistema consiste em um plano de amortização de uma dívida em prestações periódicas, iguais e sucessivas, dentro do conceito de termos vencidos, em que o valor de cada prestação, ou pagamento, é composto por duas parcelas distintas: uma de juros e uma de capital (chamada amortização).”

 

“‘A amortização de uma dívida pela’ Tabela Price ‘nada mais é que uma amortização pelo método francês, que envolve a definição de juros anuais, com capitalização mensal’.”

 

“De acordo com a tese de Doutorado do prof. Mario Geraldo Pereira, segue exemplo de que 1% ao mês em doze meses na Tabela Price a taxa de juros cobrados ao total não são de 12% mas sim de 12,68%.”

 

(omissis)

 

“Percebe-se que ao enfocarmos o cálculo pela HP 12C (calculadora financeira), com as variáveis de taxa 1%, prazo – 12 e Valor de Prestação – 88,85, obtém-se o valor real pago em todo o empréstimo (Valor Futuro), ou seja, 1.126,84, que dividido pelo capital emprestado de , 1.000,00, temos índice de juros pelos 12 meses de 1,1268 que depois de retirado o capital emprestado representado por l, nos fornece a taxa de 12,68%, ou seja a mesma que encontramos capitalizando por juros compostos.”

 

(omissis)

 

“TAXA DE JURO EFETIVA”

“Taxa efetiva é a taxa de juros em que a unidade referencial de seu tempo coincide com a unidade de tempo dos períodos de capitalização. São exemplos de taxas efetivas:

 

2% ao mês, capitalizado mensalmente;

3% ao trimestre, capitalizado, trimestralmente; 6% ao semestre, capitalizado semestralmente; 10% ao ano, capitalizado anualmente.”.

 

“Nesse caso, tendo em vista a coincidência medida dos tempos da taxa de juros e dos períodos de capitalização, costuma-se dizer: 2% ao mês, 3% ao trimestre, 6% ao semestre e 10% ao ano”.

 

“TAXA DE JURO NOMINAL”

 

“Taxa nominal é a taxa de juros em que a unidade referencial de seu tempo,não coincide com a unidade de tempo dos períodos de capitalização: A taxa nominal sempre fornecida em termos anuais, e os períodos de capitalização podem ser semestrais, trimestrais, mensais ou diários:

 

24% ao ano, capitalizado semestralmente 10% ao ano, capitalizado trimestralmente; 12% ao ano, capitalizado mensalmente:

18% ao ano, capitalizado diariamente.

 

“Toda taxa de juro nominal traz em seu enunciado uma taxa de juro efetiva implícita, que é a taxa de juros a ser aplicada em cada período de capitalização. Essa taxa efetiva implícita é sempre calculada de forma proporcional, no regime de juros simples.”

 

“Uma taxa de juro é considerada nominal quando o prazo de incorporação de juros não coincide com aquele que a taxa se refere. É comum no dia-a-dia apresentar a taxa nominal, porém para o cálculo dos juros é utilizada a taxa efetiva”.

“Tomamos, por exemplo, um contrato que prevê por hipótese, juros de 12% ao ano (taxa de juros combinada), pago mensalmente na base de 1%. O raciocínio seria: 12% dividido por 12 meses do ano = 1% ao mês (descapitalização simples). Porém, ao palicar taxa de 1% ao mês, a cada mês, durante 12 mesas, o resultado será 12,6825% ao ano (taxa efetivamente paga) e não os 12% ao ano combinado. Os 1% mensais foram capitalizados até formar uma taxa de juros efetiva de 12,6825% ao final do ano.”

 

“Dentro deste raciocínio, para que ao final do ano tivéssemos uma taxa efetiva de 12%, a taxa de juro mensal deveria ser de 0,9488% e não 1% ao mês. Essa taxa de 0,9488% é o resultado da descapitalização composta dos 12%, dessa forma, os juros de 0,9488% capitalizados mensalmente por 12 meses levariam ao resultado final de 12% ao ano, ou seja, a taxa combinada.”

 

As considerações entre aspas e acima transcritas são extraídas de laudo pericial da  lavra do senhor Orivaldo João Busarelo, perito que             trabalhou em ações similares, tais apontamentos servem para demonstrar que a melhor solução para o caso em mesa, é a de se afastar a incidência da capitalização derivada da dita tabela.

 

Comprovadamente há uma diferença entre a taxa nominal e taxa efetiva de juros aplicada, o que denota a capitalização, confira-se que o próprio contrato, 74, revela uma diferença entre a taxa nominal contratada (8,7%) e a taxa efetiva aplicada (9%), o que por si só revela a prática de anatocismo, confira-se fls. 74; isso porque os juros contados de forma linear e sem capitalizar durante determinado período de tempo representam frações da soma final dos períodos contados; ou seja, se os juros são de 12 por cento ao ano, e forem aplicados em 1% ao mês, devem ao final dos doze meses ser aplicados 12% ao ano e não 12,68% como no caso de taxa capitalizada, que revelaria taxa efetiva em doze meses contrapondo-se a nominal de 12% contratada ao ano.

 

Destarte no caso em tela a taxa aplicada de forma linear – sem a aplicação da Tabela Price – deve ser limitada a 8, 7% ao ano, ou 0, 725% ao mês contados de forma direta sem capitalizar. Fixo que $em sentido o pedido de aplicação de juros em 10% ao ano, pois os contratados entre as partes são inferiores a tal percentual.

 

No que diz respeito à fórmula de corrigir o saldo para antes de excluir dele a prestação paga, isso é regulado pela Resolução 1278 do Bacen, que isso determina; logo não se pode alterar, sob pena de quebrar-se a equação econômica de remuneração do saldo devedor que não teria a parte paga no mês atualizada nos últimos trinta dias “(…) a amortização deve ocorrer da forma convencionada pelas partes, ou seja, primeiro corrigindo-se o saldo devedor, para depois abater-se o valor da prestação e respectivos juros. Prática contrária representaria a verdadeira bancarrota do credor, pois as importâncias financiadas perderiam o valor real. Assim, deve o saldo devedor sofrer a incidência da correção monetária antes de ser amortizado.

Nos financiamentos no âmbito do SFH; destinados a custear a aquisição da casa própria, os custos financeiros estão regulados por legislação especial, não se podendo invocar abusividade por parte do agente financeiro, a menos que sua conduta desborde a moldura legal. Hipótese em que, à míngua de relação de consumo, não se aplica às disposições do CODECON. (TRF 4ª R. – AC 2000.04.01.112670-0 – SC – 3ª T. Rel. Juiz Paulo Afonso Brum Vaz – DJU 20.06.2001 – p. 1298)”.

 

Confira-se ainda: O momento de atualização do saldo devedor deve ser anterior ao do abatimento da prestação, porque ela não incide sobre o valor do mês anterior, mas na própria data do adimplemento. (…)(TJRS APC 70000888560 – 9° C.Cív. – Rel° Des° Juíza Rejane Mari. Dias de Castro Bins – J. 26.04.2000)”.

 

O art. 6°, caput e letras em especial a letra “c” da Lei n° 4380/64 não é norma cogente e se refere à orientação para incidência do art. 5° do mesmo diploma que se refere a contratos que nada tem a ver com o presente; confira-se: Art. 5°. Observado o disposto na presente lei, os contratos de vendas ou construção de habitações para pagamento.a prazo ou de empréstimos para aquisição ou construção de habitações poderão prever o reajustamento das prestações mensais de amortização e juros, com a conseqüente correção do valor monetário da dívida toda vez que o salário mínimo legal for alterado. (…) Art. 6°. O disposto no artigo anterior somente se aplicará aos contratos de venda, cessão ou promessa de cessão, ou empréstimo que satisfaçam às seguintes condições: c) ao menos parte do financiamento, ou do preço a ser pago, seja amortizado em prestações mensais sucessivas, de igual valor, antes do reajustamento, que incluam amortização e juros. (…)”

 

Outro aspecto importante é o de que o erro para repetir encargos pagos indevidamente também é o erro de direito, sendo que seu conceito é o seguinte: “Erro ou ignorância. Embora a ignorância seja ausência completa de conhecimento sobre algo e o erro a falsa noção sobre algum objeto, o legislador os equiparou nos seus efeitos jurídicos. Assim sendo, desde que o ato negocial seja viciado por erro ou ignorância, será passível de anulação por existir deturpação da manifestação de vontade das partes. Erro substancial. O erro é uma noção inexata sobre o objeto, que influencia a formação da vontade do declarante, que emitirá de maneira diversa da que manifestaria se dele tivesse conhecimento exato (RT, 526:128, 554:80, 338:502, 280:360, 292:614 e 545:192). Para viciar a vontade e anular o ato negocial, este deverá ser substancial, escusável e real. Escusável, no sentido de que há de ter por fundamento uma razão plausível ou ser de tal monta que qualquer pessoa seja capaz de cometê-lo (RT, 119:829, 90:438, 241:138 e 181:307; RF, 101:321). Real, por importar efetivo dano ao interessado. O erro substancial ë erro de fato por recair sobre circunstância de fato, ou seja, sobre as qualidades essenciais da pessoa ou da coisa. Poderá abranger o erro de direito, relativo à existência de uma norma jurídica dispositiva, desde que afete a manifestação de vontade, caso que viciará o consentimento”.(Código Civil Anotado, Maria Helena Diniz, Saraiva, 1995, p. 97-98).

 

O dito conceito em cotejo com as argumentações da parte autora revela a possibilidade jurídica, ante ao que prescreve os arts. 964 e 965 do Código Civil, de se rever os termos das cobranças feitas pelo Banco em razão do contrato, para que se excluam os valores capitalizados e cobrados acima do patamar legal no que toca a juros, compreendendo-se nisso também os valores cobrados a maior com base na TR (diferença entre ela e o INPC), porque pagos sem consciência da ilegalidade e ilicitude, que nestas hipóteses nunca se apresentam de pronto, porque especiais no que toca a contas e cálculos, não sendo exigível dos consumidores e do ser humano médio no qual se enquadram os metalúrgicos de pronto reconheçam estar sendo vítimas de capitalização e cobrança de juros ilegais e valores ilegais.

 

A parte autora pediu o recálculo dos valores o tratados, fls. 95/48 da inicial, o que equivale a pedir a repetição dos valores que pagou a maior em razão do contrato, isso é viável porque não extinta pela prescrição a ação de repetição de indébito, sendo esta a lição do professor Orlando Gomes: “A anulabilidade também priva o contrato dos seus efeitos, se requerer a invalidação a pessoa de quem a lei a determinou. O contrato anulável produz efeitos até ser anulado.” Antes, porém, como esclarece o aludido professor, cabe consignar que: “(…) Ademais a ação de rescisão prescreve. Da anulabilidade se aproxima mais, porque há que ser pleiteada em ação proposta pelo interessado, mas se vem entendendo ultimamente, que a lesão não consiste apenas na desproporção ou desequilíbrio entre as prestações de um contrato comutativo, nem é vício de consentimento. Exige-se para sua caracterização, um elemento subjetivo. A vantagem obtida desproporcionalmente, por uma das partes, há que ser fruto da exploração da inexperiência ou necessidade do outro no momento da celebração do contrato. Configura-se pela conjunção desse elemento subjetivo clássico ao elemento objetivo. A sentença rescisória do contrato à data da celebração. (…) A ação anulatória tem duplo caráter; é declaratória e restituitória.” (Orlando Gomes, Contratos, 14° ed., Forense, Rio de Janeiro, 1995,  p. 191, 188, 195).

 

Deste modo, como não prescreveu a ação para deduzir a pretensão de revisão de cláusula ou de anulabilidade, bem como porque tal pretensão vem deduzida sob a ótica da compensação de valores, e porque há possibilidade jurídica dos pedidos iniciais, interesse de agir e as partes firmaram contratos entre si, logo legitimas, sendo que no caso em mesa, pelas razões já expostas ç pedidos iniciais são procedentes em parte.

 

A repetição de indébito, em razão de juros e encargos a maior deve ser deferida, não com o fito de haver uma imposição ao requerido de pagar em dobro o valor cobrado a mais, tal tipo de penalização descabe no caso em tela; tanto nos termos do art. 1531 ou 1532, bem como ante o que dispõe o art. 42 do CDC; pois para que haja a imposição de pagar em dobro, deve se constatar dolo – má-fé do agente em praticar a cobrança, o que no caso em mesa não se verifica, pois se limitou a defender tese jurídica que foi afastada como legitimadora da cobrança, logo não houve a cobrança com o intuito lesivo.

 

No que toca ao índice adotado para reajuste do saldo devedor de março de 1990 cabe gizar que a incidência de 84,32% não está correta porque deve ser adotado o índice de 41, 28%, isso porque o banco não provou que remunerou as contas de poupança que mantém com o referido índice maior, e porque o índice menor é mais favorável ao mutuário, ainda mais quando o governo adotou dois índices para a poupança, confira-se que se “esta adotando índice de correção mais favorável ao mutuário, sabidamente hipossuficiente em relação ao Sistema, maxime quando o Governo estabeleceu duas modalidades diversas para correção da POUPANçA, dentro do mesmo período, desimportando se os bancos aceitaram pacificamente a situação, pagando mais pelos depósitos não bloqueados, certamente com a convicção de que os custos seriam repassado aos financiados. Embargos desaColhidos. (06 fls) (TJRS – EMD 70001055854 – 10° C.Cív. – Rel. Des. Luiz Ary Vessini de Lima – J. 29.06.2000)”.

 

No que diz respeito à cobrança do CES, de fato há que se consignar que tal coeficiente não foi contratado entre as partes, logo não pode ser aplicado, não se pode fazer incidir expressão econômica não descrita no cor o do contrato como sendo válida, pouco importa se havia ou não – em 1988 – ato normativo primário ou secundário a autorizar tal aplicação, o que importa é que ela – a aplicação – e o coeficiente não foram contratados.

 

Alegam os autores que não se obedeceu ao que prescreve o contrato quanto ao reajuste das prestações, disseram eles que o requerido não obedeceu ao PES que foi contratado, o réu a seu turno em sua defesa sustenta que teve de adotar para o reajuste das parcelas os critérios lançados pelo Governo Federal, que implicaram na adoção do IPC, depois da TR, fls 148/149.

 

Isso não pode ser aceito, o que foi contratado deve ser respeitado,     a variação do valor da prestação deve ser atrelada a variação do salário, dizer o réu não teve acesso aos índices e percentuais aplicados na variação salarial do autor não convence, é algo que não se pode aceitar pois tal informação era de simples constatação junto ao sindicato        do requerente varão metalúrgico como consta do contrato de fls. 74, a simples ligação, expedição de ofício ao sindicato traria ao requerido a informação que consta às fls. 65 a 69-A.

 

No caso em tela uma vez fixado contratualmente que o reajuste da prestação irá se dar pela variação salarial da categoria do mutuário, conforme consta às fls. 74 contrato de mútuo firmado entre as partes, cláusula 5ª não poderia, sob qualquer argumento, o requerido ter derivado para a aplicação de outro índice, logo, como confesso na aplicação de outros, tal prática deve ser excluída, e determinado o recálculo das prestações pelo PES, conforme as informações do empregador da autora paradigma constantes às fls 65/69-A

 

Deveria ter observado o requerido à referida cláusula e aplicado o PES, o que não fez conforme resposta da Perícia oficial que às fls. 313, após análise da variação salarial do autor, confirma que não foi esta observada pelo requerido; isso em que pese lhe ser de fácil obtenção as informações a esse respeito, ou seja, a respeito da variação correta do salário do autor; documentos de fls. 65-69A.

 

Destarte deve se adotar a variação salarial da categoria da parte autora para a fixação da evolução dos valores das prestações, pois em consonância com o contratado, neste sentido decide o Superior Tribunal de Justiça: “Nos contratos de financiamento do SFH pelo PES, o reajuste da prestação do mutuário ë limitado ao índice de reposição salarial concedido’ ao profissional. Recurso especial parcialmente provido. (STJ – RESP 295370 – BA – 1° T. – Rel. Min. Humberto Gomes de Barros – DJU 18.03.2002)”; logo descabe falar em falta de prova do índice de reposição da categoria, se por simples consulta é possível obtê-lo e a parte requerida em nenhum momento provou ele ser outro que não o indicado pela parte autora; não cabe assim falar em aplicação do mesmo índice de reajuste do saldo devedor para as prestações por ofensa a ato jurídico perfeito.

 

No que diz respeito à questão posta em torno do Plano Collor a abril e maio de 1990 cabe anotar que não procedem as razões dos autores, em nenhum momento provaram prejuízo o que alegaram; a perícia isso não identificou, logo não se desincumbiram do ônus processual que era deles a teor do art. 333, inc. I, do Código de processo Civil.

 

Tiveram os autores oportunidade de quesitarem sobre os dois tópicos acima e indicar ao Perito o caminho para que o laudo constatasse o que alegaram, tal constatação não veio ao processo, logo improvadas as alegações relativas ao Plano Collor meses de abril e maio de 1990.

 

No que concerne ao alegado quanto a aplicação da variação da URV dos meses de março a junho de 1994, foi constatado na perícia que tal variação foi adotada pelo requerido; divergem os autores somente, como se vê da manifestação sobre o laudo pericial, sobre a variação apontada pelo Perito como aplicada pelo banco, fls. 358 e 364 para o mês de maio de 1994, indicam que o requerido aplicou 1,527464 e o certo seria 1,46015; o índice apresentado pela autora não possui fonte, logo se tem como mais valioso o apresentado pelo senhor Perito porque imparcial, destarte tal impugnação não encontra ressonância no provado no processo, ficando prejudicada a argumentação relativa a URV como um todo tendo em vista que nos demais elementos a ela relativos ficou provado que o

Banco considerou tal variação, fls. 304/305.

 

Como os valores apresentados pelas autoras, e pelo requerido no que concerne a saldo devedor e parcelas não se prestam como suficientes, de per si, para informar o valor próprio vigente entre as partes,,eles (o valor do saldo devedor e o das parcelas) deverão ser encontrados, com base nesta sentença e oportunamente nos termos do art.

604 do Código de Processo Civil, observadas as informações do sindicato, quanto a variação salarial, constantes às fls. 64-69-71.

 

Isto posto, julgo parcialmente procedente o pedido  inicial     da revisional para o fim de determinar a exclusão da TR como fator de atualização do saldo devedor, determinando-se a sua substituição dela pelo INPC, sendo que para o mês de março de 1990 deverá se observar o percentual  de 41,28% no      que toca ao IPC; e ainda julgo procedente para excluir a capitalização dos juros determinando a contagem na ordem 0,725% ao mês contados de forma simples e sem capitalizar, excluído o CES.

 

Condeno o requerido a restituir em favor da parte autora as respectivas diferenças dos valores acima apontados que deverão ser compensadas              com        valores  em aberto, conforme pleito de recálculo de encargos da inicial da revisional, fls. 45/48, a apuração das diferenças pagas a maior pela parte autora, e a reestruturação dos valores contratados                    conforme se determinou nesta sentença deverá ser apurada em liquidação por cálculo termos do art    604 do CPC, com a apresentação dos valores devidos, pagos a maior, e das         compensações   feitas                     conforme              determinado        nesta decisão.

 

O pretendido efeito liberatório deduzido com a inicial fica limitado somente aos valores dos depósitos’ já efetivados e que no decorrer do processo vierem no futuro a se efetivar, porque a aferição do que realmente é válido, em termos de valores entre as partes, e a existência de saldos somente poderá ser aferido após a necessária contagem dos encargos contratados conforme a presente sentença, não se tendo assim o pedido de consignação como aquele próprio da ação de consignação, mas sim como simples pedidos de depósitos que visam resguardar valores como pagos, em razão da necessidade do dito recálculo nos termos da presente sentença, como.foi dito no início desta fundamentação.

 

No que diz respeito à tutela antecipada para determinar a que o requerido não inclua o nome dos autores deferida a tutela antecipada ,pois na pendência de ação revisional de contrato não é razoável a inscrição da pessoa apontada como devedor (autores) como tendo tal qualidade junto aos órgãos de proteção do crédito e a divulgação da dita qualificação para terceiros. Precedentes do STJ, AgInstr. N° 208.733 RS, Min.’ Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4° Turma, DJU 14/02/2000, (O Estado do Paraná, p. S, 09/04/2000).

 

Isso porque a discussão judicial de per si é suficiente para a relativização da qualidade de devedor no sentido de constrangê-los a figurar como tal junto a terceiros, isso, ainda, quando a autora aponta e prova cobrança ilegal de valores por vinculação à TR, afronta à lei de usura e quanto ao IPC de março de 1990, pois tais matérias foram exauridas sob o crivo do contraditório, sendo assim, somente após o recálculo dos valores e apuração de saldos e débitos entre as partes e nos termos desta sentença é que se poderá verificar os autores são devedores de algum valor ao requerido do requerido.

 

Nestes termos, defiro a tutela antecipada pretendida, preenchidos os requisitos do art. 273, caput, e inc. I, do Código de Processo Civil, intime-se a parte requerida para que não aponte autora, em razão do

contrato objeto deste processo como devedores frente a terceiros e junto aos órgãos de proteção do crédito, sob pena de multa de R$ 100,00 por dia de atraso.

 

Ante a motivação já exposta na fundamentação desta decisão, determino a suspensão de qualquer procedimento extrajudicial tendente a alienação do bem hipotecado, até a liquidação desta sentença, porque depositados valores em favor do requerido, havendo procedência parcial da ação de revisão, o que demonstra a necessidade de se preservar o direito de propriedade da autora ao bem imóvel em questão, ficando, por conseguinte ao requerido vedada a aplicação das normas do Decreto 70/66.

 

Condeno o requerido ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como no pagamento de honorários advocatícios, que fixo em R$ 2.500,00 em favor do patrono da parte autora tendo em vista que o teor da presente é eminentemente declaratório, observado assim o art. 20, ~ 4° do Código de Processo Civil; sendo que a sucumbência dos autores foi mínima e restrita a questão de abril e maio de 1990 e da URV de março a junho de 1994, nada mais, isso aponta pela aplicação do art. 21, ~ único, do Código de Processo Civil.

 

Publique-se, registre-se, intimem-se.

 

Em, 11/11/2002.

 

Fábio André Santos Muniz

Juiz de Direito

 

Certifico que recebi estes autos

Hoje às 1600 horas

Curitiba, 12 de Novembro de 2002.

Matilde Mikos
Escrivã